El 29 de marzo de 2012, el Tribunal General de la UE confirmó la sanción por abuso de posición de dominio impuesta por la Comisión Europea a Telefónica en 2007. De manera muy simplificada, la sanción recae sobre una práctica de fijación de precios (estrechamiento de márgenes, o margin squeeze) que había sido autorizada en términos amplios ex ante por el regulador sectorial (CMT) en su función de supervisión de tarifas y precios de acceso a diversos servicios de internet--y, sin embargo, es considerada abusiva ex post por la Comisión.
Sin embargo, hay que recordar una vez más que la sanción no supone una vulneración del ámbito competencial de la CMT ni una revisión (encubierta) de su funcionamiento y decisiones, puesto que obedece fundamentalmente al margen de discrecionalidad que Telefónica conservaba para fijar precios mayoristas y minoristas de forma que no se generase el estrechamiento de márgenes de sus competidores en el mercado del ADSL entre 2001 y 2006.
La propia Decisión de la Comisión subraya que en 2001 la CMT había
autorizado unos precios mayoristas máximos, basándose en las estimaciones de
costes facilitadas por Telefónica; lo que supuso un ejercicio regulatorio de
carácter previo necesariamente aproximado y sujeto a revisión--si bien parece que la CMT no
procedió a revisar estos precios máximos hasta diciembre de 2006. En cambio,
la intervención de la Comisión se basó en la información real del mercado
español de ADSL en el periodo 2001–2006 y, por tanto, supuso una intervención
basada en el comportamiento efectivo de Telefónica en el mercado.
La Comisión no sancionó a Telefónica por la aplicación
de los precios máximos autorizados por la CMT--que, en su caso, sí cabría entender como una
revisión de la actuación del regulador español--sino por la actuación
unilateral de la empresa, consistente en no haber reducido los precios mayoristas máximos
autorizados. La Comisión entendió que la empresa era consciente de la
situación de estrechamiento de márgenes y que podía haberla evitado a través de
una bajada de las tarifas cobradas a sus competidores. La Comisión vino, por tanto, a
sancionar a Telefónica conforme al principio de la especial responsabilidad de las
empresas en posición de dominio de comportarse de forma pro-competitiva y evitar abusos, particularmente
en los mercados liberalizados.
Esta misma teoría llevó a la Comisión a
sancionar a los operadores dominantes en los mercados de ADSL alemán (Deutsche Telekom, 2003) y francés (Wanadoo, 2004) por prácticas de
estrechamiento de los márgenes de sus competidores, pese a que también en esos
casos los correspondientes reguladores sectoriales habían llevado a cabo
funciones de autorización y supervisión similares a las desarrolladas por la
CMT. Por tanto, la decisión Telefónica (2007) supone un hito más en una estrategia consistente de aplicación del art 102 TFUE a operadores dominantes en mercados liberalizados, siempre que retengan un cierto margen de discrecionalidad en la determinación de su específica conducta de mercado (dentro de los límites establecidos por el regulador sectorial).
En definitiva, y a salvo de un eventual pronunciamiento del Tribunal de Justicia, la desestimación en paralelo del recurso planteado por Telefónica y del promovido por la CMT deja clara la posición de preeminencia del derecho de la competencia de carácter general frente a la especificidad de la normativa propia de los sectores regulados. Sin embargo, las líneas generales del sistema siguen dando una solución criticable al conflicto entre intervención ex ante y supervisión ex post de los sectores regulados, al menos en términos de seguridad jurídica (véase el acertado comentario de Andrés Betancor: http://tinyurl.com/cbm2jpf).
Además, se trata de una situación que no se verá necesariamente resuelta con la agrupación de las dos funciones (regulatoria e inspectora) en la propuesta Comisión Nacional de Mercados y Competencia, por muchas razones. Entre las más fundamentales, creo que el problema de captura del regulador y de path dependence se agravan cuando una misma autoridad lleva a cabo las dos funciones. Si se ha tomado alguna decisión inadecuada o se ha supervisado insuficientemente el comportamiento de la empresa en la fase 1 (regulación), ¿será la autoridad lo suficientemente (auto)crítica e independiente para abrir un expediente sancionador en la fase 2 (inspección y sanción)? ¿no planteará un problema prácticamente irresoluble de separación de funciones y de no utilización de la información facilitada por las empresas en la fase 1 para sancionarlas en la fase 2? ¿dónde quedan los derechos a un procedimiento sancionador con todas las garantías y, en particular, el derecho a no autoinculparse? En fin, las preguntas no dejan de brotar... y las respuestas parecen difíciles de concretar o, en todo caso, insatisfactorias.
En definitiva, los límites entre la intervención ex
ante y ex post de estos mercados
no están claros y pueden resultar en indeseables situaciones de inseguridad
jurídica para las empresas, como la que se identifica en el caso de Telefónica.
Sin duda, este es uno de los aspectos en que todos los sistemas de defensa de
la competencia deben mejorar, pero la vía judicial o la integración de funciones en una misma autoridad no parecen ofrecer los mecanismos
necesarios para esta reforma del sistema (de mayor calado).
Al contrario, parece preferible una separación completa de funciones y atoridades con ciertas salvaguardas, como la que impuso el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Credit Suisse [Credit Suisse v. Billing, 551 U.S. 264 (2007)], donde dejó claro que allí donde hay un regulador que lleva a cabo adecuadamente sus funciones, no cabe intervención de la autoridad de competencia. Y, si el regulador no funciona adecuadamente, será allí donde habrá que actuar. La integración de estructuras y problemas sólo parece hacer mucho más difíciles las soluciones.