Según las últimas noticias en prensa, el Gobierno pretende fomentar una política de contención de los deshaucios por impago de créditos hipotecarios (especialmente para familias en riesgo de exclusión social) mediante la aprobación y publicación en el BOE de un código de buenas prácticas de la banca (véase, por ejemplo, Diario La Ley http://tinyurl.com/7g5pgef o Expansión.com http://tinyurl.com/77eyxy4).
La adopción del código será voluntaria para las entidades financieras, pero el Gobierno espera que la publicación de la lista de entidades adheridas al código de buenas prácticas de la banca fuerce a las entidades no adheridas a "asumir el coste reputacional de no atender el problema de las familias sin recursos que no pueden pagar la hipoteca". Esta aproximación del Ministerio de Economía a la peliaguda cuestión de cómo extender la regla de dación en pago del art 140 de la Ley Hipotecaria (sin que se note, o no demasiado) genera bastantes dudas.
En primer lugar, creo que el Gobierno mantiene una política incoherente en esta materia. Por una parte, acepta y asume que no puede modificar la regla del art 140 LH para imponer la dación en pago a las entidades bancarias por el posible matiz expropiatorio de la medida y, sobre todo, por el tremendo impacto que tendría en la solvencia de un sistema financiero más que sobrecargado de créditos hipotecarios con garantía de cobertura más que dudosa en las actuales circunstancias de mercado. Por otra parte, en cambio, no parece apreciar inconveniente en "forzar" a las entidades bancarias a asumir "voluntariamente" la misma regla. Por supuesto, este mecanismo evitaría problemas de retroactividad de una norma desfavorable y de carácter expropiatorio, pero no cambiaría en nada la grave amenaza de la generalización de la regla de aceptación de la dación en pago para la solvencia de un sistema financiero ya tocado e inmerso en un complejo proceso de saneamiento y reestructuración. En este sentido, creo que el Gobierno debería mantener una mejor visión del impacto de la medida a nivel sistémico, con independencia del instrumento (o subterfugio) jurídico elegido para su implementación.
En segundo lugar, desde una perspectiva quizá un tanto cínica (pero realista), creo que es dudoso que en realidad se genere el coste reputacional que el Gobierno identifica y, sobre todo, que pueda tener impacto real en el funcionamiento de nuestros mercados financieros--que se muestran un día tras otro excepcionalmente impermeables a los estímulos de ajuste basados en pérdidas de reputación o credibilidad de los intermediarios y agentes (como pone de manifiesto, por ejemplo, el prácticamente nulo efecto del coste reputacional derivado de los reiterados errores de apreciación de las agencias de calificación crediticia).
Por último, y quizá de manera más técnica, creo que se puede generar un efecto no deseado en la promoción de la adopción del código de buenas prácticas de la banca y la publicación de las entidades adheridas, en relación con las normas incluidas en la Ley de Competencia Desleal en su reforma de 2009. Tras la reforma, y por efecto de la incorporación del Derecho comunitario en la materia, el art 5.2 LCD prevé expresamente que "Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios".
Por tanto, en principio, podría parecer que el art 5.2 LCD viene a reforzar el contenido del código de buenas prácticas para la banca, al menos para las entidades que, conforme a la lista publicada por el Ministerio, estén adheridas al mismo [y quizá se haya tenido en consideración esta posible vía para la imposición efectiva del cumplimiento del contenido del código, que no parece que quepa encuadrar en las funciones de inspección y supervisión propias del Banco de España, ni del propio Ministerio de Economía].
Sin embargo, en ese caso y en ausencia de cualquier otra comunicación (directa) por parte de la entidad en relación con la adopción del código de conducta, es cuestionable que se cumplan todos los elementos necesarios para el juicio de deslealtad--y, en concreto, el relativo a la "indicación de vinculación". Como indica acertadamente el Prof. Massaguer (en su artículo "Códigos de conducta y competencia desleal: aspectos sustantivos y procesales", InDret 2/2011, http://www.indret.com/pdf/823_es.pdf), es presupuesto de la deslealtad que el "el empresario o profesional [haya] proclamado, manifestado o hecho pública su vinculación al código de conducta, esto es, su adhesión o sometimiento al código de conducta del caso y, por tanto, su obligación de cumplir sus disposiciones con carácter previo al incumplimiento [...] precisamente en el contexto de una práctica comercial". Es decir, que "la indicación de vinculación a un código de conducta debe ser ella misma una práctica comercial (esto es, debe ser por sí una comunicación comercial) o debe formar parte de una práctica comercial (esto es, debe estar integrada entre las manifestaciones contenidas en una práctica comercial)". Y no es claro que se cumpla el requisito cuando esa indicación "se haga con carácter general (por ejemplo en la página web del empresario o profesional)"--o, a mayores, en el Boletín Oficial del Estado y/o en la web del Ministerio.
En definitiva, tampoco parece que haya un vía expedita en la normativa de competencia desleal para atajar casos en los que las entidades notifiquen al Ministerio la adopción del código de conducta y luego lo incumplan (bien puntual, bien sistemáticamente) pese a constar en la "lista oficial" de entidades adheridas--que, incluso en el peor de los casos, conllevaría la aplicación previa del régimen especial de "ajuste al código" conforme al 39.1 LCD (que podría, simplemente, consistir en eliminar a la entidad de la lista oficial).
Por tanto, creo que la propuesta del Ministerio puede resultar contraproducente desde un punto de vista de solvencia del sistema financiero (es decir, que estaríamos trasladando el problema del ámbito micro--en relación a las familias en riesgo de exclusión--al ámbito macroeconómico--en relación con el saneamiento de las entidades financieras y la reestructuración del sector--pero no resolviéndolo), dudo que genere los efectos reputacionales esperados y puede generar una falsa aparencia de solidez jurídica en relación con las normas de competencia desleal. En breve, no creo que se trate de una estrategia regulatoria acertada; al menos, en la configuración del código de buenas prácticas que se intuye en las informaciones difundidas desde el Ministerio.