La Sentencia de 3 de mayo de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, asunto C-375/2009 (Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów / Tele 2 Polska sp. z o.o., actualmente Netia SA) impone una limitación relevante al ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia al impedir su aplicación en casos de análisis conjunto del derecho nacional y comunitario.
Conforme al artículo 6 LDC, cuando lo requiera el interés público, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) podrá declarar de oficio la inaplicabilidad del artículo 1 LDC que prohíbe conductas colusorias a un acuerdo, decisión o práctica que no sea restrictivo de la competencia o que genere una eficiencia neta, o con respecto al artículo 2 LDC, cuando una determinada práctica de un operador con poder de mercado no constituya un abuso de posición de dominio.
Se trata de una diposición que pretende dar a la CNC la capacidad de aclarar el derecho aplicable (particularmente, en casos nuevos, en los que no haya precedentes válidos para orientar a las empresas en su autoevaluación de su conducta competitiva) y que tiene un importantísimo valor en la prevención de litigiosidad en el ámbito privado (dado que cualquier demandante tendría muy difícil superar el estándar de prueba necesario para acreditar la existencia de colusión o de abuso frente a un juez de lo mercantil en contra de una declaración de inaplicabilidad del art. 6 LDC, si es que acaso el propio juez no se encuentra vinculado por la misma--cuestión controvertida que, algún día, tendrá que resolver el Tribunal Supremo).
Pues bien, al analizar un precepto sustancialmente idéntido de la normativa de competencia polaca, el TJUE determinó que la autoridad nacional "el artículo 5 del Reglamento [1/2003] debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una autoridad nacional de competencia pueda adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el artículo 102 TFUE cuando, con objeto de aplicarlo, examina si concurren las condiciones de aplicación de dicho artículo y, a raíz de ese examen, concluye que no se ha producido una práctica abusiva". Sin embargo, el TJUE enfatiza que el propio artículo 5 del Reglamento 1/2003 determina que "las competencias de las autoridades nacionales de competencia se limitan a adoptar una decisión de que no procede su intervención" (énfasis añadidos).
Por tanto, en casos en que la CNC (o cualquier otra autoridad nacional de competencia que cuente en su legislación con una disposición idéntica o similar al art. 6 LDC) esté analizando una conducta bajo la aplicación conjunta del artículo 1 LDC y 101 TFUE o 2 LDC y 102 TFUE, no podrá dictar una declaración de inaplicación del artículo 6 LDC. Más aún, parece que el TJUE ha venido a imponer un "deber de no motivación" en caso de decisión de no intervención [que, en el caso español, debería instrumentarse a través de una decisión de no acreditación de la comisión de un ilícito, conforme al art. 53.1.c) LDC] que podría vulnerar los principios más esenciales del procedimiento administrativo--al impedir que la CNC justifique debidamente las razones por las que no se ha producido el incumplimiento.
Sin embargo, estas dificultades y restricciones no serán aplicables en los casos en que la infracción sea de ámbito puramente doméstico y, por tanto, no resulten de aplicación los artículos 101 y 102 TFUE. Por tanto, la asimetría en las competencias de la CNC para la aplicación del Derecho nacional y comunitario de la competencia parece crecer en función de que haya o no una afectación del comercio intracomunitario.
Llegados a este punto, quizá convenga replantearnos qué queda de la teoría de la doble barrera y si esa ficción dinamizadora de la integración económica europea creada por la propia jurisprudencia del TJUE en 1969 sigue teniendo algún sentido. Sobre todo, porque estamos complicando excesivamente el sistema de reparto de competencias de aplicación sobre esa base conceptual que, honestamente, hace aguas desde hace mucho tiempo.