I had the honour of being invited by the Catalan Parliament's Commission on Economy and Public Finances to submit comments to the draft Catalan regional law on urgent public procurement measures. These may be of limited interest and are written in Catalan (so not very accessible), but I thought I would post them here anyway. The full text of the draft law to which the comments refer is accessible here.
A LA MESA DE LA COMISSIÓ D’ECONOMIA I HISENDA
APORTACIONS PER ESCRIT EN RELACIÓ AL PROJECTE DE LLEI DE
MESURES URGENTS EN MATÈRIA DE CONTRACTACIÓ PÚBLICA (tram. 200-00009/11)
Distingits membres de la Comissió d’Economia i Hisenda del Parlament de Catalunya,
Els agraeixo l’oportunitat de presentar observacions en relació al projecte de llei de mesures urgents en matèria de contractació pública.
Com a nota preliminar, voldria aclarir que la perspectiva d’aquesta aportació és la del dret europeu de contractació pública i, per tant, la major part de les meves observacions tendeixen a analitzar el contingut del projecte de llei amb l’objectiu d’assegurar el compliment de la normativa de la Unió. En concret les meves observacions es limiten a la compatibilitat amb la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer de 2014, relativa a l’adjudicació dels contractes de concessió i amb la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública. Per tant, qüestions d’interacció entre el projecte de llei catalana i la futura llei estatal de contractes del sector públic – actualment en tramitació parlamentària al Congrés dels Diputats – queden al marge d’aquestes aportacions.
Addicionalment, cal tenir en compte que aquestes observacions no pretenen oferir una visió exhaustiva del projecte de llei, ans es limiten a aquelles qüestions problemàtiques on, en la meva opinió, aquesta Comissió hauria de plantejar-se la necessitat d’introduir canvis i esmenes al projecte de llei.
Sotmeto a la seva consideració les següents observacions:
01. Preàmbul
El preàmbul conté una afirmació incorrecta que cal aclarir, sobretot per la rellevància que es dona a aquesta afirmació en termes de la necessitat d’aprovar una llei de mesures urgents. En concret, és incorrecte indicar que l’aprovació de la Directiva 2014/24/UE ha produït una “reducció dels supòsits en què es pot utilitzar el procediment negociat sense publicitat que es deriva de l’aplicació directa dels articles 26 i 32 de la Directiva 2014/24/UE i que, si bé d’una banda aporta més transparència als procediments de contractació, de l’altra obliga a recórrer a procediments més llargs i complexos amb un impacte substancial en la tramitació dels procediments de licitació que impedeix, en un termini relativament breu de temps, fer front a la contractació de serveis públics.”
En aquest sentit, cal tenir en compte que el contingut material de l’article 31 de l’anterior Directiva 2004/18/CE, regulador dels supòsits en què és legítim recórrer a l’adjudicació directa de contractes, s’ha traslladat íntegrament a la Directiva 2014/24/EU, però no únicament als articles 26 i 32, sinó també a l’article 72, en relació a l’adjudicació directa de contractes per entregues addicionals. Més clarament, el supòsit de l’antic article 31(4)(a) de la Directiva 2004/18/EC (entregues addicionals resultants de necessitats imprevisibles de l’administració, fins a un 50% del valor original del contracte) té correlació directa amb el supòsit del nou article 72(1)(b) de la Directiva 2014/24/UE (que només ha alterat la redacció de les condicions aplicables a aquest supòsit). Per tant, les consideracions basades en el caràcter aparentment més restrictiu de la nova normativa de la Unió no estan justificades per un canvi real de dret substantiu i, en la meva opinió, això s’ha de reflectir adequadament en el preàmbul del projecte de llei.
02. Article 3. Càlcul del valor estimat de les concessions
La metodologia de càlcul del valor estimat de les concessions i, en concret, la regla general de l’article 3.1 del projecte de llei es desvia de la regla prevista per l’article 8(2) de la Directiva 2014/23/UE. Aquesta darrera norma preveu que el valor d’un futur contracte de concessió serà equivalent al volum de negoci estimat de la futura empresa concessionària durant la durada total del contracte, excloent-ne exclusivament l’IVA. En canvi, l’article 3.1 del projecte de llei preveu la possibilitat d’excloure, no només l’IVA, sinó també “qualsevol altre tribut que fos d’aplicació”. Aquesta desviació respecte la norma europea és molt rellevant, sobretot si dona peu a interpretacions encaminades a permetre l’exclusió de l’impost de societats, però també en el supòsit de descomptar altres impostos, com ara els relacionats amb la propietat d’immobles, o altres tributs locals, directes o indirectes. Per tant, l’article 3.1 s’ha de modificar per suprimir aquest esment final, de manera que indiqui que “... el valor estimat del contracte es calcula en base al volum de negoci estimat de la futura empresa concessionària, com a conseqüència de l’adjudicació de la concessió, excloent-ne l’IVA”.
De manera similar, l’article 3.2 del projecte de llei es desvia de la regla prevista per l’article 8(3) de la Directiva 2014/23/UE, ja que la llista de criteris que, com a mínim, s’han de tenir en compte per determinar el valor estimat de les concessions es incomplerta. Per tant, l’Article 3.2 del projecte de llei s’ha de modificar, de manera que estableixi que:
“... ha de tenir en compte, com a mínim:
– El valor de les possibles modificacions i les pròrrogues.
– Les rendes procedents de l’abonament de les tarifes i qualssevol multes per part dels usuaris, quan no siguin tarifes, taxes o preus públics recaptats a compte i per ingressar a l’òrgan contractant.
– Els pagaments, subvencions o avantatges financers que s’abonin a l’empresa concessionària, per part de l’òrgan de contractació, de qualsevol altra administració o ens públics, o de tercers, derivats de la concessió, incloent-hi qualsevol compensació pel compliment d’obligacions de servei públic i subvencions a la inversió pública.
– Les rendes derivades de la venda o arrendament de qualsevol bé o actiu que formi part de la concessió.
– El valor de tots els béns, subministraments i serveis que l’òrgan de contractació posi a disposició de l’empresa concessionària, sempre que siguin necessaris per a la prestació del servei o l’execució de les obres.
– Les primes o pagaments als candidats o empreses licitadores.”
03. Article 4. Documentació acreditativa del compliment de requisits de capacitat i solvència
Convindria completar la regulació d’aquest article en dos sentits. D’una banda, a efectes de garantir el compliment de la obligació creada per l’article 59(4) segon paràgraf de la Directiva 2014/24/UE, cal aclarir de manera expressa l’obligació dels òrgans de contractació de demanar, abans de l’adjudicació del contracte, que la empresa seleccionada com a futura contractista presenti documentació actualitzada que demostri la veracitat i correcció del contingut de la declaració responsable. D’altra banda, convé establir un període adequat per a la presentació d’aquesta documentació, així com les conseqüències derivades de la falta de presentació, que haurien d’assegurar la desqualificació de l’empresa afectada i l’adjudicació del contracte a la següent empresa en ordre de valoració de les ofertes rebudes.
04. Article 6. Valoració de les proposicions
En relació a l’article 6.2 del projecte de llei, cal prendre en consideració que els criteris que s’indiquen per a la valoració del cicle de vida no són suficients per donar efectivitat a la possibilitat prevista per l’article 68 de la Directiva 2014/24/UE. En el seu cas, conforme a l’article 68(2) d’aquesta norma, la valoració del cicle de vida s’ha de dur a terme conforme a una metodologia pre-establerta que ha de complir totes i cadascuna de les següents condicions:
(A) Es basa en criteris objectivament verificables i no discriminatoris. En particular, quan no s'hagi establert per a una aplicació repetida o contínua, no ha d'afavorir o desavantatjar indegudament qualsevol operador econòmic;
(B) És accessible a totes les parts interessades;
(C) Les dades requerides per a l’aplicació de la metodologia es poden proporcionar amb un esforç raonable per part d'operadors econòmics normalment diligents, inclosos els operadors econòmics de països tercers que formen part de l’acord de l’Organització Mundial del Comerç sobre Contractació Pública Governamental o altres acords internacionals pels quals la Unió Europea estigui vinculada.
Com a mínim, això s’hauria d’incloure expressament en un nou apartat de l’article 6 del projecte de llei.
05. Article 8. Mesures de gestió eficient en la tramitació
Hi ha tres qüestions específiques del règim de gestió eficient que poden esdevenir problemàtiques.
D’una banda, en relació a l’apartat d), és difícil preveure que el requisit d’inscripció obligatòria no limiti la concurrència. Per tant, no sembla adient que es creï la possibilitat d’exigir aquesta inscripció amb caràcter absolut. Convé tenir en compte que, tot i que aquest règim sigui aplicable a contractes de valor inferior als llindars comunitaris, si un contracte té interès comunitari el requisit d’inscripció obligatòria pot resultar contrari al dret europeu. Per tant, proposo que es consideri la supressió d’aquest apartat.
D’altra banda, convé tenir en compte que la revelació excessiva d’informació pot afavorir la col·lusió entre empreses competidores per contractes públics. Per tant, en línia amb allò previst per l’article 55(3) de la Directiva 2014/24/UE, és adient incloure a continuació del tercer paràgraf de l’apartat f) que:
“Durant la fase pública i, en general, en relació amb tota la informació inclosa a l’expedient, la mesa de contractació i altres departaments de l’òrgan de contractació han de garantir la protecció d’informació confidencial i assegurar que no es revela informació que pugui impedir l'aplicació de la llei o la revelació de la qual, de qualsevol altra manera, sigui contrària a l'interès públic, perjudiqui els interessos comercials legítims d'un operador econòmic en particular, ja sigui públic o privat, o pugui afectar la competència efectiva entre operadors econòmics.”
Finalment, en relació amb l’apartat i), convé considerar l’oportunitat de preveure expressament que qualsevol queixa contra la decisió d’adjudicació que s’interposi durant el període de 5 dies suspendrà la possibilitat de formalitzar el contracte en tant no s’hagi resolt la disputa.
06. Article 9. Causes de modificació dels contractes
Aquest article crea un règim excessivament simplificat en relació a l’article 72 de la Directiva 2014/24/UE. Es tracta d’un article que introdueix desviacions rellevants respecte al règim comunitari i que, a la vegada, crea confusió a causa de l’apartat 3, que fa una referència total al règim del dret de la Unió. Convindria un replantejament complet d’aquest article i seria recomanable transposar, sense canvis, el text literal de l’article 72 de la Directiva 2014/24/EU. En defecte d’aquesta solució, com a mínim s’haurien de fer els següents canvis:
a) L’article 9.1 s’ha de modificar per garantir la seva compatibilitat amb l’article 72(1)(b) de la Directiva 2014/24/EU, per tal que estableixi que “Els contractes es podran modificar quan sigui necessari perquè calgui realitzar prestacions addicionals que hagin esdevingut necessàries, no estiguin previstes en el contracte original i que únicament pugui portar a terme el contractista original per raons econòmiques o tècniques, o perquè una nova adjudicació pugui generar inconvenients significatius, com ara requisits d'intercanviabilitat o interoperabilitat amb equips, serveis o instal·lacions existents obtingudes en virtut de la contractació inicial, o un augment substancial de costos per a l’Administració. En qualsevol cas, el límit màxim global d’una modificació per aquesta causa serà del 50% del valor inicial del contracte. Quan es facin diverses modificacions successives, aquesta limitació s'aplicarà al valor de cada modificació.”
b) L’article 9.2 s’ha de modificar per garantir la seva compatibilitat amb l’article 72(1)(a) i (d) de la Directiva 2014/24/EU, que no preveu la possibilitat de modificar el contracte només pel fet de que es produeixi una cessió. Per tant, cal canviar el tenor literal de l’article per tal que indiqui que: “La successió en la persona del contractista per fusió, absorció, escissió, aportació o transmissió d’empresa o branca d’activitat, així com la revisió de preus en cas que, en aquest darrer supòsit, s’admetin en els plecs, s’hauran de tramitar com a modificació de contracte.”
07. Disposicions addicionals
Tinc dubtes de compatibilitat amb el dret europeu de la regulació de les “formules no contractuals de gestió de serveis socials” prevista en les disposicions addicionals. Els dubtes principals estan en relació amb (i) l’assumpció que aquestes “fórmules no contractuals” no són contractes públics a efectes de la normativa de la Unió, (ii) la preferència que es pretén crear per a entitats sense ànim de lucre, i (iii) la delegació reglamentària de la vigència màxima d’aquestes fórmules. Les principals raons pels meus dubtes són les següents:
(i) L’estructura d’aquest sistema d’autorització + concert correspon, a efectes de la definició de contractació pública prevista per l’article 1(2) de la Directiva 2014/24/UE, a una fórmula contractual que, per tant, s’ha de regir per la totalitat d’aquestes normes (com indico després). La jurisprudència del Tribunal de Justícia ja s’ha ocupat de la interpretació d’aquest concepte de contractació pública (‘procurement’) en la Sentència de 2 de juny de 2016 en el cas Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399. Allí el Tribunal va establir que llevat dels casos on la selecció del proveïdor no depengui de l’elecció de l’administració pública, aquesta mena de sistemes de conveni s’han de sotmetre a la normativa de la Directiva 2014/24/UE. Per tant, llevat que els pacients i beneficiaris dels serveis tinguin una llibertat total per a l’elecció del proveïdor de serveis, no és possible considerar el sistema creat per les disposicions addicionals com a “fórmules no contractuals” a efectes de compliment amb la normativa de la Unió.
(ii) La creació de preferències per l’adjudicació de contractes públics a entitats sense ànim de lucre és, en general, contrària al dret de la Unió. Així ho va establir el Tribunal de Justícia a la Sentència d’11 de desembre de 2014 al cas Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» and Others, C-113/13, EU:C:2014:2440, on només va admetre la creació d’aquesta mena de preferències quan el marc constitucional de l’Estat membre en qüestió així ho permeti (com era el cas d’Itàlia). En la meva opinió, la Constitució espanyola de 1978 no ofereix aquesta possibilitat i, per tant, la creació d’una tal preferència vulnera el dret comunitari.
(iii) La durada màxima dels contractes ha d’ésser establerta a nivell de llei. Addicionalment, ja que el sistema previst és, com a mínim, funcionalment equivalent als acords marcs de l’article 33 de la Directiva 2014/24/EU, la seva durada màxima no pot excedir els quatre anys.
Amb caràcter més general, em sembla que el projecte de llei no pren en consideració les particularitats de règim jurídic que els articles 74 a 77 de la Directiva 2014/24/UE estableixen per a aquesta mena de serveis socials i especials, que permetrien la creació d’un sistema de reserva de contractes de durada màxima de tres anys per a entitats sense ànim de lucre. En definitiva, em sembla que els objectius de política social implícits en el sistema previst a les disposicions addicionals es pot fer compatible amb el dret de la Unió, però no de la forma establerta. Si fos d’interès per a aquesta Comissió, i amb temps i finançament adequats, podria contribuir amb una contra-proposta detallada.
Agraint-los novament l’oportunitat de presentar aquestes consideracions, quedo a la seva disposició.
3 de juliol de 2017