En su sentencia de 4 de octubre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Salamanca desestimó una acción por competencia desleal en la que se analizaba la legalidad de una oferta de entrega gratuita de menaje de cocina por parte de una enseña de supermercados (véase Diario La Ley de 16 de diciembre, http://diariolaley.laley.es/Content/Inicio.aspx).
Para la entrega gratuita de los objetos promocionales, se requería que los consumidores completasen una cartilla de puntos (que se asignaban en función del volumen de las sucesivas compras realizadas en esa cadena de supermercados, dando un punto por cada €10 de compra). La promoción permitía también la adquisición de los productos a precio descontado para los consumidores que no rellenasen completamente la cartilla de puntos.
Según la demanda, promovida por una asociación regional de consumidores y usuarios, la promoción sería contraria a la normativa de competencia desleal y, en concreto, al art 22.5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), que considera desleal "[d]escribir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste." En opinión de la asociación de consumidores, al presentar la entrega del menaje de cocina como gratuito, pese a la necesidad de que el consumidor gastase previamente entre €300 y €600 para completar la cartilla correspondiente, la cadena de supermercados estaría cometiendo una práctica comercial desleal con consumidores y usuarios.
Para desestimar la demanda, el juzgado de instancia no limita su análisis a lo previsto en el art 22.5 LCD (cuya literalidad, efectivamente, parece contemplar un supuesto como el que fue objeto de demanda), sino que trae a colación el art 5 LCD y determina que "[p]ara que esta práctica sea considerada engañosa, la campaña publicitaria ha de ser apta para inducir a error al consumidor, bien porque omite datos esenciales en la publicidad promocional o por el elevado coste económico de los obsequios promocionales considerados individualmente" (FD 2º).
Estos requisitos adicionales--que no se encuentran regulados en el art 22.5 LCD sino, sólo parcialmente, en el art 5 LCD--son los que permiten al órgano jurisdiccional realizar un análisis circunstanciado de la oferta promocional objeto de litigio y determinar que "la campaña publicitaria no puede generar confusión alguna al consumidor medio sobre la efectiva gratuidad de los obsequios, siendo bien claro el sistema de adquisición de los mismos" (FD 3º), por lo que procede a la desestimación de la demanda y a la imposición de costas a la asociación de consumidores y usuarios demandante. El análisis llevado a cabo por el juez de instancia plantea una doble crítica.
Desde una perspectiva estrictamente técnica, el juez ha omitido completamente (y de forma indebida) la previsión del art 19.2 LCD por la que "[l]as prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores" (énfasis añadido).
En mi opinión, esta previsión configura los ilícitos de los arts 21 a 31 LCD como ilícitos desleales per se e impide al juzgador entrar en cualquier valoración relativa a las circunstancias em que se hayan realizado las prácticas destinadas a los consumidores y usuarios--estableciendo, en definitiva, una presunción iuris et de iure de deslealtad por la que se deben tener por cumplidos los requisitos de la cláusula general del art 4 LCD en todo caso. Por tanto, el análisis circunstanciado por el que el juez de instancia considera que la práctica analizada no es susceptible de alterar el comportamiento económico del consumidor medio (aunque no llegue a decirlo de modo tan claro, sino que lo exprese en términos de confusión del consumidor) debe rechazarse por pretender derogar la presunción iuris et de iure (y por tanto, irrefutable) del art 19.2 LCD.
Por otra parte, y desde una perspectiva de valoración circunstanciada (esta vez sí), llama la atención la imposición de costas a la asociación de consumidores y usuarios sobre la base de una aplicación estricta del criterio del vencimiento del art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para la imposición de costas, el juez considera que no era un caso jurídicamente dudoso. Teniendo en cuenta la ausencia de una posición jurisprudencial clara (por la cercanía temporal de la inclusión del art 22.5 LCD en nuestra legislación, que se produjo en diciembre de 2009) y por la divergencia de la doctrina mercantilista acerca de las implicaciones e interpretación adecuada del art 19.2 LCD, creo que el juez debería haber tenido en cuenta la existencia de (cuanto menos) razonables dudas jurídicas sobre la compatibilidad de la conducta objeto de litigio--y que, por tanto, podría fácilmente haber evitado la condena en costas a la asociación de consumidores y usuarios.
Esta cuestión no es menor porque, con casos como este, se establece un desincentivo muy poderoso para que las asociaciones de consumidores y usuarios ejerciten acciones de competencia desleal. Por tanto, ya desde una perspectiva de lege ferenda, parece deseable una reforma de nuestra normativa procesal para restringir los casos de imposición de costas a estos colectivos a casos de ejercicio temerario o claramente infundado de acciones.