El pasado 1 de marzo de 2011, en composición de Gran Sala, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia en el asunto C‑236/09 (Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL y otros contra Conseil des ministres). La cuestión prejudicial que ha dado lugar a la sentencia había sido planteada por el Tribunal Constitucional Belga y, en resumen, se refería a la compatibilidad o no con el derecho comunitario de las cláusulas de fijación de primas en contratos de seguro de vida en función del género del asegurado. En concreto, se cuestionaba la validez de una previsión de derecho del seguro belga que preveía que "... a la hora de determinar las primas y prestaciones de seguros podrá practicarse una distinción directa proporcionada por razón de sexo en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. Esta excepción es aplicable únicamente a los contratos de seguro de vida..." (art. 10 de la Ley de 21 de diciembre de 2007).
Esta previsión de la norma belga de seguros había sido adoptada en transposición de la Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. Pese a que la Directiva tiene como objetivo principal "crear un marco para combatir la discriminación sexual en el acceso a bienes y servicios y su suministro, con vistas a que entre en vigor en los Estados miembros el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres"; en su artículo 5.2 prevé una excepción específica que permite a los Estados miembros "autorizar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos" (énfasis añadido). Por tanto, parece que la norma belga se ajustaba a la excepción prevista en la Directiva 2004/13/CE, quizá con la única posible dificultad de no hacer mención expresa a la consideración individualizada del asegurado.
Ante esta situación, quizá hubiera resultado plausible que el TJUE hubiera exigido al Tribunal Constitucional Belga que valorase si la aplicación de la norma se realizaba de manera individualizada y, en caso contrario, que requiriese al Estado belga para que ajustase su normativa para que las aseguradoras no pudieran establecer criterios generales de discriminación por género, sino que tuvieran que ajustar la prima por razón de sexo en cada caso concreto, atendiendo a sus específicas circunstancias.
Sin embargo, el TJUE ha optado por una solución más drástica. Tras identificar que "existe un riesgo de que el Derecho de la Unión permita indefinidamente la excepción a la igualdad de trato entre mujeres y hombres prevista en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113", el TJUE considera que "dicho precepto, que permite a los Estados miembros afectados mantener de modo ilimitado en el tiempo una excepción a la norma de primas y prestaciones independientes del sexo, es contrario a la consecución del objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres marcado por la Directiva 2004/113 y resulta incompatible con los artículos 21 y 23 de la Carta" y, por tanto, "ha de considerarse inválido tras la expiración un período transitorio adecuado". Por tanto, pese a no tener un apoyo normativo claro (o, más bien, en contra del carácter indefinido de la excepción contenida en el art. 5.2 de la Directiva 2004/113, que el propio TJUE había interpretado claramente), el TJUE responde a la cuestión prejudicial "que el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 se declara inválido con efectos a 21 de diciembre de 2012".
Esta resolución, que va en contra de uno de los principios básicos de funcionamiento de los sistemas de seguros, como es la agrupación y selección de riesgos (risk pooling) ya ha causado gran revuelo en el sector asegurador (véase, por ejemplo, la reseña del International Herald Tribune, de 2 de marzo de 2011, pág. 14), que deberá modificar su sistema de determinación de primas comerciales de modo que pueda compensar la eliminación del factor actuarial de género--que, hasta ahora, venía teniendo una gran relevancia en seguros como el de vida o el de automóvil. El efecto esperado por todos los expertos es claro: aumento de las primas de los colectivos que, tradicionalmente se veían beneficiados por estadísticas en que se identificaba un menor riesgo por razón de su género. Por tanto, con esta resolución aparentemente progresista y garantista de los derechos de los usuarios de servicios asegurativos, en realidad se impone un deber de tratamiento igualitario perjudicial para todos.