Comentarios a la Comunicación sobre el programa de #clemencia de la @CNCompetencia


La Comisión Nacional de Competencia (CNC) ha sometido a consulta pública un borrador de Comunicación sobre el programa de clemencia que se inspira en el programa de la Comisión Europea y en la versión revisada del modelo de programa de clemencia aprobado en la red europea de autoridades de competencia (European CompetitionNetwork). La CNC ha solicitado comentarios a su borrador para mejorar la Comunicación sobre su programa de clemencia antes de su aprobación definitiva. Estos son los comentarios que se me ocurren en una primera lectura de la Comunicación.

1. Automatismo de la extensión de la solicitud a representates y directivos
La Comunicación desarrolla y completa lo previsto en los artículos 65 y 66 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y los artículos 46 a 53 de su reglamento de desarrollo (RD 261/2008). Dado que se trata de un acto administrativo de desarrollo de esta normativa (adoptado conforme a lo previsto en la DA 3ª LDC), no hay ninguna duda de que la Comunicación no puede ir más allá de lo previsto en la LDC y el RD 261/2008 ni puede reducir la efectividad de lo previsto en sus disposiciones. En este sentido, hay que destacar que lo previsto en el apartado 17 de la Comunicación resulta contrario al mandato de los artículos 65.3 y 66.4 LDC y, por tanto, debe ser modificado—so pena de resultar nulo por ser un desarrollo reglamentario (impropio) contra legem.

En efecto, los artículos 65.3 y 66.4 LDC prevén, con carácter automático, que la exención del pago o la reducción del importe de la multa concedida a una empresa beneficiará igualmente a sus representantes legales, o a las personas integrantes de los órganos directivos y que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la CNC durante la inspección. En cambio, el apartado 17 de la Comunicación indica que “el solicitante puede hacer extensiva su solicitud a los representantes legales y a las personas integrantes de los órganos directivos que hayan intervenido en las conductas constitutivas del cártel, siempre y cuando dichas personas físicas también colaboren con la CNC en el esclarecimiento de los hechos, de acuerdo con los requisitos del programa de clemencia” (énfasis añadido).

Esta previsión es, cuanto menos, confusoria, dado que plantea el problema aparente de que un solicitante de clemencia no solicite la extensión a los representantes y directivos y, por tanto, é tos puedan no verse amparados por la misma. En este caso, los representantes o directivos no incluidos pueden tener dudas sobre la necesidad de presentar sus propias solicitudes de clemencia (incluso, probablemente, con asesoramiento jurídico independiente del solicitante principal) y se pueden generar situaciones de vulneración del derecho de defensa y de descoordinación entre solicitudes de clemencia. 

En mi opinión, la CNC debería ser mucho más clara al respecto e indicar que, precisamente en función de lo previsto en los artículos 65.3 y 66.4 LDC, “la solicitud presentada por una empresa o persona física se extenderá automáticamente a los representantes legales y miembros de los órganos directivos que hayan intervenido en las conductas del cartel, que se verán beneficiados de la clemencia eventualmente concedida al solicitante siempre que colaboren con la CNC en el esclarecimiento de los hechos”.

2. Contactos previos a la solicitud de clemencia
El apartado 18 de la Comunicación prevé la posibilidad de que los potenciales solicitantes de clemencia se pongan en contacto con la CNC antes de formalizar su petición. En este apartado, la CNC debería aportar más detalles sobre su experiencia práctica en estos trámites informales y, sobre todo, aclarar qué ocurre en caso que el solicitante finalmente decida no presentar la solicitud de clemencia. 

En su redacción actual, la CNC no ofrece ninguna indicación sobre el uso de la información adquirida en esta fase ni sobre los efectos de este contacto preliminar sobre los derechos de defensa del potencial solicitante (a diferencia de lo indicado en el apartado 45 de la Comunicación, que prevé expresamente la posibilidad de solicitar la devolución y borrado de la información presentada en solicitudes de exención desestimadas). 

En este escenario, pues, este contacto inicial debe entenderse como un camino de vía única, en que el solicitante debe asumir el riesgo de acabar autoinculpándose si la exención condicional de la multa no está ya disponible. Este riesgo puede disminuir significativamente los incentivos a la participación en el programa de clemencia. En este sentido, el desarrollo de la posibilidad de llevar a cabo contactos anónimos (intermediados por abogados, si es necesario) podría ser una alternativa a tener en cuenta por la CNC.

3. Momento de presentación de la solicitud verbal de clemencia
En el apartado 20 de la Comunicación, la CNC establece la posibilidad de que la petición de clemencia sea verbal, en cuyo caso se grabará y transcribirá utilizando los medios propios de la CNC y en sus dependencias. En este supuesto, no tiene sentido que la CNC considere que “la fecha y hora de entrada en el registro de la CNC de esta transcripción el elemento determinante del orden de recepción de dicha solicitud”. El criterio lógico es considerar que la fecha y hora de inicio de la reunión es la correspondiente a la recepción de la solicitud, con la única condición (quizá) de que la transcripción se complete y llegue a registrarse debidamente. 

Hay que tener en cuenta que, una vez participa en la reunión, el solicitante pierde el control sobre el proceso y, por tanto, no parece razonable que deba esperar al momento de registro de la transcripción para que se determine su orden de prioridad para optar a la exención o reducción de la multa. En mi opinión, ésta es una interpretación sistemática más razonable de lo previsto, por una parte, en los artículos 46.2 y 46.4 y, por otra, en los artículos 50.1 y 50.2 RD 261/2008. La interpretación literalista que plantea la CNC supone, en realidad, una disuasión a la posibilidad de presentación de solicitudes verbales, especialmente si las reuniones se prevén largas o el proceso de transcripción sufre cualquier contratiempo (técnico, o de otra índole).

4. Descalificación del solicitante por haber obligado a otras empresas a participar
En el apartado 40 de la Comunicación, la CNC interpreta el artículo 65.2.d) LDC de un modo que parece, cuanto menos, cuestionable. La previsión legal impone que una empresa solicitante de clemencia no pueda beneficiarse de la exoneración de la multa (aunque sí de la reducción de su importe) si ha “adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción”. En este sentido, resulta difícil de comprender como la CNC puede considerar que este supuesto no se cumple si “la conducta del solicitante responde a la ejecución de los mecanismos establecidos por el cártel, tales como invitar a formar parte de éste, participar en la adopción o ejecución de medidas coordinadas o concertadas de retorsión o la asunción de funciones de liderazgo o coordinación del mismo o de control o vigilancia de los acuerdos adoptados por el cártel” (énfasis añadido).

Una interpretación simple de lo previsto en el articulo 65.2.d) LDC parece incluir claramente la adopción de medidas de retorsión para obligar a una empresa a participar (que incluye continuar participando) en la infracción. Así se interpreta por la Comisión Europea en su programa de clemencia: “una empresa que haya tomado medidas con objeto de coaccionar a otras empresas para que se unan al cártel o permanezcan en él quedará inhabilitada para la obtención de la dispensa del pago de las multas. Sí podrá acogerse a una reducción del importe de la multa si reúne los requisitos y condiciones necesarios para ello” (apartado 13, énfasis añadido). Por tanto, la Comunicación puede incurrir de nuevo en un desarrollo reglamentario (impropio) contra legem y extender indebidamente el ámbito de la exención de la sanción que en otro caso corresponde por la comisión de la infracción.

En definitiva, la interpretación del artículo 65.2.d) LDC en este apartado debería revisarse para limitarlo a lo estrictamente permitido por la norma legal—que sólo permite la exención de la sanción a quien haya adoptado una posición relativamente pasiva en el cartel y haya participado en él, pero no haya impuesto su participación o impedido el abandono de otras empresas (y, de hecho, así parece entenderlo también la CNC en el apartado 44.6 de la propia Comunicación). 

Si la CNC pretende dar esta interpretación en su Comunicación, como mínimo, debe cambiar la redacción del apartado 40 y sustituir “No se considerará que concurre el presupuesto del artículo 65.2.d) si la conducta del solicitante responde a la ejecución de los mecanismos establecidos …” por una redacción más clara, como “En todo caso perderá la posibilidad de beneficiarse de la exención de la multa el solicitante que ha ya participado en los mecanismos …”.

5. Ejercicio de actividades inspectoras con posterioridad la rechazo de una solicitud de exención
El apartado 47 de la Comunicación reduce significativamente el valor del apartado 45 y las mínimas garantías ofrecidas al solicitante de una exención rechazada por la CNC. Si, pese a proceder a la devolución de la información de los elementos de prueba aportados y al borrado de las declaraciones verbales, la CNC puede “hacer uso de sus facultades de investigación”, parece que, de nuevo, el sistema previsto en la Comunicación debe entenderse como un camino de vía única, en que el solicitante debe asumir el riesgo de acabar autoinculpándose si la exención de la multa es rechazada. Este riesgo puede disminuir significativamente los incentivos a la participación en el programa de clemencia y generar un volumen muy significativo de litigiosidad sobre la base del derecho a un proceso justo si la CNC acaba utilizando la misma información para la imposición de sanciones.

En realidad, este es un problema intratable desde una perspectiva práctica y quizá la CNC debería optar por mantener toda la información en el expediente, a efectos de que la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo puedan valorar adecuadamente si la CNC consigue información suficiente de forma independiente o si, en realidad, obtiene mediante sus facultades de investigación exactamente la misma información que había devuelto o borrado al solicitante rechazado. De todos modos, la solidez de las investigaciones en que se produzcan solicitudes de exención que resulten rechazadas puede verse gravemente afectada en cualquier caso y, probablemente, la CNC debería desarrollar buenas prácticas para asegurar que nadie que haya estado involucrado en la consideración de la solicitud de exención participa en la posterior investigación, como mínima garantía procesal.

6. Valoración de solicitudes sucesivas de reducción de la multa
En el apartado 55 de la Comunicación (y en el 58), la CNC parece establecer un sistema “móvil” de valoración de la prueba aportada por los solicitantes de reducciones de la multa. Conforme a su redacción, parece que la CNC lleve a cabo una suerte de evaluación continuada de la prueba que cada uno de los solicitantes vaya aportando. Este mecanismo puede generar inseguridad jurídica, sobre todo si uno o varios de los solicitantes va completando la información inicialmente aportada. 

En este sentido, sería preferible que la CNC aclarase que las solicitudes se analizan en orden estricto de presentación y exclusivamente en relación con la información presentada en ese momento, y que cada complemento o aportación de nueva información se considerará como una nueva solicitud presentada por el mismo solicitante. En caso contrario, los posibles litigios derivados de acusaciones de discriminación o de abuso de la discrecionalidad administrativa implícita en la valoración de la prueba aportada y su valor añadido estarán servidos. Por tanto, la redacción de este apartado debería ajustarse a la práctica realmente llevada a cabo por la CNC (que, en su caso, deberá revisarse).

7. Deber de colaborar en la traducción
Llama la atención que una de las obligaciones de colaboración que la CNC espera de los solicitantes de clemencia sea la “traducción de documentos cuya versión original no sea el castellano” [apartado 66.b) de la Comunicación]. La aportación de traducciones de parte puede plantear numerosos problemas, especialmente si la traducción se impugna con posterioridad porque el documento en lengua extranjera es utilizado como prueba de cargo. 

En este sentido, la CNC debería tener un mecanismo interno para llevar a cabo las traducciones (y utilizar al resto de autoridades de competencia en la European Competition Network, por ejemplo) para poder asegurar la solidez de la traducción y su correcto uso en el procedimiento. Pese a que genere un coste, cuando sea necesario llevar a cabo traducciones juradas de los documentos, la CNC debe poder obtenerlas de forma independiente. La práctica consistente en confiar en las traducciones propias de los implicados en el procedimiento de investigación no es una muestra de administración diligente ni de desarrollo adecuado de un procedimiento administrativo-sancionador.

8. Deber de mantener en secreto la presentación de la solicitud de clemencia
En el apartado 66.e) de la Comunicación se impone un deber de guardar secreto sobre la presentación de la solicitud de clemencia. Pese a que el propio apartado prevé que la CNC pueda autorizar una divulgación limitada de esta información y de la concesión de una exención condicional a resultas de la solicitud, el régimen de secreto plantea problemas de incompatibilidad con la normativa del mercado de valores y, probablemente, con regímenes sectoriales de supervisión (bancaria, seguros, etc). Sería deseable que la CNC aclarase su posición en estos casos y que asegurase que el solicitante de clemencia no se vea en riesgo de incumplir otra normativa aplicable para beneficiarse de la exención o reducción de la multa solicitada.

9. Confidencialidad e imposibilidad de obtener copias en caso de recurso o revisión jurisdiccional
El apartado 74 de la Comunicación es defectuoso. Literalmente, la CNC indica que: “En caso de revisión jurisdiccional, al remitir a la Audiencia Nacional la solicitud de clemencia presentada en el procedimiento sancionador, la CNC identificará expresamente las declaraciones realizadas por el solicitante de clemencia, de las que no se puede obtener copias, de acuerdo con lo indicado en el artículo 51.3 de la LDC (sic)”. En primer lugar, la referencia debe ser al artículo 51.3 RD 261/2008. 

En segundo lugar, la posibilidad o no de obtener copias de estas declaraciones en la fase de recurso no puede venir regulada por lo previsto en el RD 261/2008 (que, en sí mismo, plantea problemas de desarrollo reglamentario extra legem, dado que la LDC no prevé la posibilidad de prohibir la obtención de copias de cualesquiera documentos), dado que supone una restricción de lo previsto en los artículos 48.6 y 52 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (que sería, estrictamente, contra legem).

De forma similar, lo previsto en el apartado 75 de la Comunicación sobre la imposibilidad de transmisión a los interesados de la información facilitada a los órganos jurisdiccionales competentes para revisar la actuación de la CNC antes de que haya dictado la Resolución que ponga fin al procedimiento es un desideratum contrario a importantes garantías procesales en el ámbito contencioso-administrativo y, en particular, en materia sancionadora. Por tanto, tampoco parece que el apartado 75 pueda limitar de ninguna manera los derechos de acceso al expediente o a los autos de los interesados en esos procedimientos judiciales conforme a las normas generales.

Por tanto, la Comunicación de la CNC debe modificarse en estos dos puntos para no crear unas pretendidas expectativas legítimas de secreto de las solicitudes de clemencia que forman parte del expediente administrativo que, en realidad, corresponderá determinar a la Audiencia Nacional (¿u otro órgano jurisdiccional competente?) y que, en principio y conforme a lo previsto en la Ley 29/1998, no debe amparar una restricción del traslado del expediente administrativo a efectos de preparación de la demanda correspondiente, ni una restricción del derecho al acceso a los autos.

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Esperemos que la CNC tenga en cuenta estas observaciones y las demás recibidas en la comunicación pública y que adopte una versión mejorada de la Comunicación. 

El informe de la @CNCompetencia sobre el Anteproyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local #ALRASOAL


La Comisión Nacional de la Competencia publicó ayer su informe sobre el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

El informe analiza el impacto de la reforma sobre la competencia en los mercados de prestación de servicios locales y, de manera clara, enfatiza la importancia de que los procesos de contratación pública y de privatización que se lleven a cabo en la fase de implementación de las reformas legales estén adecuadamente diseñados y promuevan una competencia efectiva para el acceso a la gestión indirecta de los servicios locales que sigan sujetos a reserva legal de actividad, así como para la asignación de las participaciones en el capital de las entidades instrumentales que vayan a privatizarse total o parcialmente. 

El informe también llama a una utilización excepcional de la figura de los convenios administrativos que podría haber sido todavía más restrictiva, en la medida en que la jurisprudencia comunitaria [Comisión c Alemania (gestión de residuos en Hamburgo) C-480/06] impone la aplicación de requisitos más estrictos que los mencionados por la CNC—que da a entender que se permite la celebración de convenios con un operador privado, mientras que la jurisprudencia comunitaria limita el mecanismo de colaboración a relaciones entre organismos públicos.

Adicionalmente, se echa de menos alguna advertencia sobre los efectos de esta colaboración público-pública, especialmente cuando produzca un efecto de agregación de demanda que permita a la administración el ejercicio de poder de mercado en sus decisiones de contratación o de prestación de servicios--aunque sean aspectos indirectamente cubiertos en relación con la garantía de la neutralidad competitiva y del análisis de impacto en el mercado que realiza la CNC de manera más general.

Creo que las recomendaciones generales de la CNC, pese a ser un tanto vagas y quizá algo permisivas, resultan pertinentes y que, sobre todo, habrá que evitar que este proceso de posible oleada de privatización y contratación de gestión de servicios públicos locales repita los errores que se están viendo recientemente en Madrid (que ya he criticado aquí y aquí), o que genere cambios profundos en la estructura de los mercados por el hecho de que muy pocas empresas estén en disposición de participar simultáneamente en un gran número de licitaciones o concursos para la asignación de participaciones en el capital de los entes instrumentales hasta ahora de propiedad pública.

Además, conviene tener en cuenta que este fenómeno de rediseño del modelo de prestación de servicios públicos locales no sólo se está dando en España, sino en buena parte de los países de la UE. Por ejemplo, en Reino Unido (donde el grado de privatización en la prestación de los servicios públicos es mayor que en España), la Office of Fair Trading ha incluido la supervisión de estos mismos procesos entre las prioridades de su plan estratégico 2013-14. Por tanto, se trata de un entorno en que el proceso español podrá beneficiarse de las experiencias en otras jurisdicciones, a efectos de evitar errores comunes.

Será, en todo caso, un área de interés para los juristas, economistas y politólogos interesados en el ámbito de prestación de los servicios locales, a la que se podrá añadir la necesidad de tener en cuenta las nuevas normas comunitarias de contratación pública de servicios sociales, en caso que se apruebe la propuesta realizada por la Comisión Europea en 2011.