En línea con la creciente actividad de supervisión y promoción de la competencia en los mercados de contratación pública, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha multado a 47 empresas del sector de la construcción con más de 47 millones de euros por repartirse licitaciones de obras públicas (véase nota de prensa en http://www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/tabid/76/Default.aspx?EntryId=108187&Command=Core_Download&Method=attachment).
Esta sanción se alinea con las impuestas en los últimos años por autoridades de la competencia en otros países de nuestro entorno (como Holanda, en que el cartel del sector de la construcción ha generado importantes sanciones desde 2001, o en Reino Unido, donde la OFT impuso en 2009 una sanción de 129,5 millones de libras a varias empresas constructoras involucradas en un cartel similar al sancionado por la CNC), y demuestra una vez más que las condiciones de los mercados de contratación pública (particularmente en sectores concentrados, como las grandes obras públicas) los hacen especialmente propensos a la colusión--más aún cuando las entidades contratantes acuden a procedimientos de licitación restringidos, en los que limitan la competencia potencial que derivaría de un procedimiento abierto, como ha sido el caso.
Sin perjuicio de lo anterior, y pese a la creciente importancia que se está dando al control de la competencia efectiva entre licitadores en la contratación pública y a la imposición de cada vez más y más cuantiosas sanciones; creo que el problema seguirá existiendo en buena medida hasta que no se adopte decididamente una medida más específica y claramente orientada a impedir este tipo de conductas que la imposición de sanciones: esto es, hasta que no se imponga expresamente la descalificación de las empresas involucradas en el cartel para que no puedan participar en nuevas licitaciones por un periodo de tiempo suficiente (por ejemplo, de entre 3 y 5 años).
Esta interpretación del artículo 49.1.c) LCSP sería compatible con las Directivas comunitarias en materia de contratación pública [en concreto, con el art. 45(2) Directiva 2004/18], que no limitan el concepto de normas en materia de disciplina del mercado (como ya puse de manifiesto en Public Procurement and the EU Competition Rules, Oxford, Hart, 2011, pp. 253-255).
Más aún, hay que tener en cuenta que nuestro propio Código Penal ha venido a establecer expresamente la prohibición de contratación con las administraciones públicas como sanción específica para los casos en que la persona jurídica sea condenada por la comisión de ciertos delitos por sus administradores o empleados [arts. 33.7.f) y 129 CP], y que ya antes lo había previsto expresamente en el artículo 262 CP, conforme al que la alteración de precios en concursos públicos queda penada con inhabilitación especial "que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años" (sobre la base clara de la pérdida de confianza en el operador económico implicado en la manipulación de precios y en tutela del interés público implícito en el adecuado gasto de los fondos públicos).
Además, hay que tener en cuenta que esta descalificación (o debarment) para los infractores de la normativa de competencia no sólo establecería un desincentivo muy poderoso a la colusión en licitaciones públicas (puesto que podría llegar a implicar el cese en la actividad de la empresa si la mayor parte de su negocio depende de la contratación pública), sino que se trata de una medida común en la mayor parte de las normas de contratación pública modernas [como la normativa federal norteamericana, que lo prevé en la sección9.406-2(a)(2) US FAR] y, por tanto, alinearía nuestra normativa con la de otros países de la OCDE.
Por todo lo anterior, quizá sea necesario que la CNC empiece a colaborar con la Fiscalía General del Estado en los casos de colusión en la contratación pública para darle traslado de los indicios de criminalidad que necesariamente constan en su expediente sancionador, a efectos de empezar a dar aplicación efectiva a la previsión del artículo 262 CP. O, cuanto menos y en ejercicio de sus labores de promoción de la competencia, que la CNC inste a los órganos de contratación a tener en cuenta la prohibición que recaerá sobre las empresas sancionadas en el momento en que la resolución sancionadora devenga firme (a mayor abundamiento del deber de colaboración con la CNC que las afecta en caso de identificación de conductas restrictivas de la competencia, conforme a la DA 27ª LCSP)--y, en caso que no lo hagan, que la CNC recurra en vía contencioso-administrativa la eventual adjudicación de contratos a empresas afectadas por la prohibición del artículo 49.1.c) LCSP.