Desde ayer está en vigor un nuevo régimen de tutela de acreedores en los procesos de fusión y escisión de sociedades, fruto de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley de Modificaciones Estructurales por Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo (BOE del sábado 17.03.12, y ya debidamente criticada, con acierto, por la excesiva frecuencia con que estas normas son objeto de reforma: http://tinyurl.com/7egj36h).
A primera vista, creo que se trata de otro paso atrás en la tutela de acreedores de sociedades de capital y que sigue, de manera preocupante, la línea de sobreprotección de socios (mayoritarios) en la toma de decisiones corporativas con efectos sobre terceros (acreedores) que han puesto de manifiesto recientes reformas y cambios de orientación jurisprudencial.
Hasta ayer, la vulneración del derecho de oposición de los acreedores de la sociedad a su fusión o escisión determinaba su ineficacia. El texto del artículo 44.3 LME era bien claro al determinar que en "los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la
fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente
garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que
notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de
la sociedad por una entidad de crédito" (énfasis añadido). La ratio de la norma era clara: evitar al acreedor la necesidad de una tutela contenciosa y ex post de su crédito, sobre la base de ofrecerle garantía suficiente de cobro con independencia de la composición patrimonial del balance de la sociedad resultante.
En cambio, de acuerdo con la Exposición de Motivos del RDl 9/2012, el nuevo régimen sigue la orientación de protección mínima de las Directivas comunitarias en la materia y "a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, el real decreto-ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor. El real decreto-ley establece, en efecto, que, si la fusión se hubiera llevado a cabo no obstante el ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición, sin prestación de garantía por parte de la sociedad, el acreedor puede solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho, permitiendo que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta nota marginal, pueda presentar demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad solicitando la prestación de garantía del pago del crédito". Este régimen se concreta en el artículo 7 del RDl 9/2012, que modifica el apartado 2 del art 44 LME y le añade un nuevo apartado 4.
Podría ponerse en cuestión que el régimen de ineficacia de la fusión o escisión por vulneración del derecho de oposición de los acreedores se haya visto realmente alterado por el RDl 9/2012, puesto que el art 44.3 LME no ha visto modificada su redacción (y, por tanto, puede seguir siendo la base jurídica empleada para instar la ineficacia de la modificación estructural por no respetar normas imperativas). Sin embargo, parece que el tenor literal del nuevo art 44.4 LME no deja mucho lugar a dudas y limita la acción del acreedor desprotegido a la exigencia de la prestación de garantía en los 6 meses siguientes (¿a la inscripción de la fusión? no queda claro), blindando la eficacia de la fusión o escisión pese a la vulneración de este derecho de terceros.
Si esta es la configuración del nuevo régimen de oposición de acreedores en los procedimientos de fusión o escisión, hay que decir simplemente que es perfectamente inútil y que deja a los acreedores al albur de las circunstancias que sigan a la modificación estructural. Es inútil porque los acreedores tutelados por el derecho de oposición son acreedores no garantizados (y, por tanto, tendencialmente pequeños o con poca capacidad de negociación frente a la sociedad) que, en caso de tener que ejercitar la tutela judicial de su crédito probablemente esperen al vencimiento del crédito (para ver si la sociedad paga, pese a la inexistencia de garantía adicional o, en caso contrario, reclamar el pago en proceso monitorio--que es más sencillo, barato y, en principio, rápido que el proceso declarativo necesario para que se reconozca la vulneración de su derecho de oposición en la fusión). Por tanto, se ha dejado a los acreedores con el único instrumento de la tutela jurisdiccional y ex post de su crédito (sea para obtener la garantía, que generalmente no tendrá sentido salvo que el crédito venza más de 6 meses después de la fusión; sea para la reclamación de su pago en vía judicial, en los más de los casos) y se ha eliminado toda ventaja de la tutela ex ante y de cumplimiento voluntario por la sociedad (bajo amenaza de ineficacia de la fusión o escisión proyectadas) mediante la concesión de garantías autoejecutables. Por tanto, cuanto menos, se ha incrementado de manera significativa el coste de tutela del crédito en un proceso de modificación estructural.
Adicionalmente, el nuevo régimen de oposición puede tender a enmascarar la posibilidad innegable de que los acreedores exijan responsabilidad a los administradores de la sociedad fusionada o escindida por haber desconocido el ejercicio de su derecho de oposición (art 241 LSC)--que, ahora que parece haber desaparecido el riesgo de ineficacia de la
totalidad de la operación por preterición de acreedores que hayan
ejercido debidamente su derecho de oposición, quizá sea un mecanismo que genere incentivos mucho más poderosos para el respeto efectivo de las normas de tutela de acreedores en este tipo de procesos.
En definitiva, se trata en mi opinión de otra reforma del derecho de sociedades fruto de la obsesión por hacer posible lo (jurídicamente) imposible y por permitir operaciones corporativas en potencial perjuicio de terceros, que habría que revertir mediante el necesario reconocimiento de un principio de máxima tutela de socios y acreedores en el ámbito de las modificaciones estructurales (como ya defendí en parte, en relación con la transformación de sociedades mercantiles, en mi comentario al art 17.2 LME).